在劳动合同法第四十条第二项中明确规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同。对于“不能胜任”与“末位淘汰制”很多企业将其划为等同关系。这两者之间等同关系是否成立，在怎样的“不能胜任”情况下，企业才可以与员工解除劳动合同呢？
为此，www.liushuye.com联旗下化工www.liushuye.com主办了主题为“十类热点劳动争议纠纷、应诉操作实务指引”的主题沙龙，特邀上海江三角律师事务所阎付克律师与化工企业HR共同探讨具有争议的“末位淘汰制”问题，帮助HR在工作中规避误区。
典型案例解读
张女士在北京一家证券公司工作了12年，目前是高级经理职务，不料去年11月底，却突然被公司以“末位淘汰”为由将与其解除劳动合同。但考虑到张女士是公司的老员工，公司可以接受她调岗降薪或主动辞职。
公司对张女士工作的评价：工作主动性和学习分析能力弱，不能有效提出工作建议、主动发现问题和分析问题；工作效率不高，工作系统性不强，团队沟通与协作较差，在员工相互评议中排名最末。综合衡量，按照位能匹配原则，不能胜任岗位工作。
张女士认为：上述考核评语没有任何事实依据，对于公司依据这种莫须有的考评结果进行调岗或解除劳动合同的行为无法接受。张女士经与公司协商未果，于是向当地劳动仲裁委员会提起了劳动仲裁。
劳动仲裁最终审理意见：考核只定性不定量无说服力。
在本案中，该公司无法证明其依据绩效考核制度是通过民主程序制定，并依法进行了公示或者告知，同时该公司对张女士进行的考核结果全部运用定性描述，仅考核其工作态度，没有结合工作的产量、质量、合格率和成本消耗等做定量化考核，明显缺乏说服力。同时，该公司对于张女士的该考核结果是基于公司事先声称的“末位淘汰”的说法而作出的，公司对张女士“不胜任工作”的考核结果没有合法依据，应被认定为无效。
不能胜任≠末位淘汰
对于以上案例阎律师认为是典型的岗位职责不明，以定性方式对员工进行考核后，将排名靠后员工进行：“末位淘汰”的案例。这个案例争论的焦点有两方面：（1）该公司对于张女士的绩效考核是否合理合法；（2）末位淘汰与不能胜任工作的区别。
阎律师解释：首先这样的绩效考核在张女士未知情况下进行的，不具有合理性。其次，在劳动法第二十六条第二项中明确指出“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。所以，企业将“不能胜任”等同与“末位淘汰”是没有依据的。
如何正确处理“不能胜任”与合同解除
阎律师指出，如果企业不正确处理“不能胜任”的问题，不但会使员工对企业失去信任度，而且会给企业带来劳动纠纷官司。
关于“不能胜任”的问题，企业首先要明确员工具体的岗位职责、工作目标，同时要告知就职此岗位的员工；通过岗位职责和工作目标进行科学合理的周期考核。
“不能胜任”的三个条件缺一不可：不能胜任——经过培训或者调整工作岗位——仍不能胜任。
当以上所有“不能胜任”条件全部满足后，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。如果有特殊情况不能胜任的事实和制度存在瑕疵时，必须协商合同解除。
阎律师表示，《劳动合同法》中的内容，很多企业HR也许都会倒背如流，但是，真正能够将其中的“从点到面的细节”理解并且应用于公司管理中，是一件复杂的“工程”。所以希望企业HR能认真理解《劳动合同法》的内容，规避劳动纠纷，防患于未然。
